مفهوم غير قانوني بودن يا ناهنجاري فعل زيان بار در مسئوليت مدني(1)

در اين مقاله مفهوم بدون مجوز قانوني بودن فعل زيانبار بررسي شده است. منظور از قانون معناي وسيع آن است و شامل آئين نامه ها دستورالعمل هاو مقررات عرفي و حتي قواعد اخلاقي نيز مي شود. پس تعدي عرفي مبناي ضمان مالي يا مسئوليت مدني است و در اين مساله تفاوتي بين اتلاف به مباشرت و تسبيب وجود ندارد. قرينه حاليه مانند قرينه مقاليه است لازم است از آن پيروي شود و غلبه ،عرف عام يا عرف خاص از قوي ترين قراين واماراتي هستند كه مي توانند كلام را توجيه كنند. با وجود اين چون اضرار به ديگري از نظر شرعي و به حكم قانون مسئوليت آور است و زيانهاي وارد بايدجبران گردد، براي تعيين عرفي قضيه و تعيين وجود تعدي و تجاوز به آن مراجعه كرد.
بخش پاياني مقاله درباره ضابطه و معيار تجاري و تعدي است. پس از بررسي نظريه هاي مختلف ذكر امتيازها و انتقاد از پاره اي از آنها نظريه نوعي پذيرفته شده است. اين نظريه با حقوق ايران و مباني حقوق اسلام در ضمان مالي سازگارتراست .

مقدمه :
 

گوناگوني افعال زيانبار و غيرقانوني بودن پاره اي ازآنها انسان در جامعه اي كه زندگي مي كند، همواره در حال تلاش و فعاليت است. بسياري از اين فعاليتها كه اغلب براي تحصيل منفعت و دفع مضرت صورت مي پذيرد، براي ديگران زيانبار است اما تقصير محسوب نمي شوند و مرتكبان آنها هم ، چه از نظر اخلاقي چه از نظر حقوقي ، مسئول نمي باشند زيرا لازمه زندگي اجتماعي پذيرش اينگونه فعاليتها است بنابراين براي مثال رقابت مشروع لازمه زندگي اجتماعي است واز نظر حقوق و اخلاق تقصير محسوب نمي شود پس به صرف اينكه تاجري در جوار و همسايگي تاجر ديگر به شغل تجارت اشتغال دارد، تقصيري را مرتكب نشده است هرچند كه فعاليتهاي وي موجب ضرر و تقليل فروش تاجر همسايه شود و در نتيجه موجب تقليل منافع متعار فمورد انتظار تاجر رقيب گردد. البته به شرط اينكه قصد اضرار رقيب تجاري خويش را نداشته باشد زيرا در اين صورت از حق خويش سوءاستفاده نموده است و بايد براساس مقررات سوء استفاده از حق جوابگوئي اعمال زيانبارش باشد(اصل چهل ق 0او0 مستفاد از ماده 132 قانون مدني ).
به طور كلي كساني كه در مقام اعمال واجراي حق خويش هستند گاهي ديگران را در تنگنا قرار مي دهند و ممكن است زيانهاي مادي و معنوي هم برايشان وارد آورند. اصولا\" در اجراي هر حقي براي صاحب آن امتيازي پيش بيني شده است و هر حقي اختيار و اقتداري براي صاحب آن ايجاد مي كند كه اين اقتدار بر ضرر ديگران است در غير اين صورت ، حق مفهوم خود را از دست مي دهد وبي ارزش مي شود. اگر داشتن و نداشتن حق يكسان باشد بايد گفت كه آنچنان حقي ديگر حق نيست بنابراين نقس حق براي دارنده اش توانائي ايجاد مي كند و اين توانائي براي ديگران محدوديت مي آورد، اگر عرف اين گونه محدويتها را ضرر بداند، صاحب حق در صورت استفاده ، مسئول جبران زيان ناشي از آنه نيست زيرا اجراي حق اصولا\" نبايد ضمان آورباشد. در مثل نامزدي كه از نامزدي پشيمان مي شود، چون به موجب قانون حق بر هم زدن نامزدي را دارد(ماده 1035 قانون مدني ) پس نبايد به خاطر صرف بر هم زدن مسئول جبران خسارات طرف مقابل باشد بلكه اگر بر اثر تقصير خودسبب ورود خسارات بر طرف مقابل شود ياباعث مغرور بشدن او گردد، مسئول است.(مفاد ماده 1036 محذوف قانون مدني ) در عمل دلايل مدعي عليه و زيانديده در برابر هم قرار مي گيرند. قاضي به بررسي و رسيدگي آنها مي پردازد و حكم مقتضي را صادر مي كند. زيانديده مدعي است و بايد علاوه بر اثبات ورود زيان وجود رابطه سببيت بين فعل زيانبار و زيانهاي وارده ، غير قانوني بودن عمل فاعل زيان (مدعي عليه ) را نيز ثابت كند. براي روشن شدن مساله نخست رابطه تقصير و غير قانوني بودن عمل را مطالعه مي كنيم و سپس عناصر غير قانوني بودن را تجزيه وتحليل مي نماييم

گفتاريكم - تقصير و غيرقانوني بودن
 

پيشينه تاريخي و حقوق خارچي
 

از نظر تاريخي در حقوق رم قانون معروف اكويليا(ailiuqA) كه سه قرن پيش از ميلاد قدرت اجرائي داشت به مساله (بدون هرگونه حقي ) و (برخلاف قانون ) بودن خسارت تاكيد مي كرد. نظام ژرمني نيز بر همين مفهوم تاكيد داشت اما هيچكدام از آنها وجه تمايز غير قانوني بودن و تقصير را به روشني بيان نمي كردند.
در حالي كه سيستم حقوقي فرانسه مفهوم تقصير را براي بيان نامشروع بودن فعل زيانبار كافي دانسته است ومسئوليت را برتقصير استوار مي سازد، در نظام حقوقي كامن لو و حقوق آلمان بين مفهوم غيرقاهوني بون وتقصير تفكيك قايل مي شوند.(nunmad) سيستم حقوقي آلامان فقط با حفظ شيوه پذيرفته شده در حقوق رم و كه قانون اكويليا بر مفهوم غير قانوني بودن تاكيد دارد در واقع ازشرايطي يعني (بدون هر در قانون اكويليا موجود است به قانون ) متمايل airujni گونه حقي ) و (برخلاف شده است و سنتهاي حقوق رم را حفظ كرده است .
علت اين دو گانگي در اين است كه چون سيستم حقوقي فرانسه مسئوليت را بر پايان تقصير بنا نهاد شده و تقصير يعني تجاوز از قانون يا رفتار متعارف يك انسان متعارف در همان شرايط خارجي وقوع حادثه ، بنابراين تصريح مجدد (غيرقانوني بودن ) لازم نبوده است اما در نظامهاي ديگر حقوقي مانند حقوق آلمان و سويس و كامن لو و همچنين حقوق ايران كه مسئوليت بدون تقصير(مسئوليت مطلق ) را، ولو به طور استثنائي ، پذيرفته اند، اشاره به لزوم نامشروع بودن فعل لازم است .
در حقوق آلمان ، وجه تمايز بين مفاهيم نامشروع بودن (tiekgirdiwsthceR) و تقصير(nediuhcsreV)به زمان ايرينگ (gnirehI) حقوقدان معروف آلماني بر مي گردد.اوازشرايط نوعي (عيني )evitcejbO وشخصي (evitcejbuS) غير قانوني بودن استفاده كرده ، براي تبيين و تفهيم اين معنا به ارائه مثال زير مبادرت مي ورزد: متصرف باحسن نيت (edif anob) چيزي كه به ديگري تعلق دارد در يك موقعيت نوعي عمل غير قانوني در حال يكه متصرف با سوءنيت (edif alam) يعني يك دزد در موقعي شخصي (عمل ) غيرقانوني يعني تقصير قرار دارد.
اگرچه اين مثال ايرينگ مورد انتقاد قرار گرفت امانويسندگان و قضات آلماني اين تفاوت را بين غيرقانوني بودن نوعي وتقصير پذيرفتند.
اين مفهوم بدون ترديد در نويسندگان قانون مدني آلمان (كه در سال 1896 تصويب گرديده و در سال 1900 به موقع اجرا گذاشته شده است ) به ويژه در وضع و تنظيم ماده 823 اثر گذاشت ، آنان دراين ماده چنين مقرر داشتند: (هرشخصي كه عمدا\" يا از روي بي احتياطي و به طور غير قانوني صدمه بزند(خسارات وارد نمايد) .... )
چنانكه ملاحظه مي شود قانونگذار آلماني در اين ماده به صدمه غر قانوني از روي بي احتياطي تاكيد دارد.

نقش تعدي و رابطه آن با فعل زيانبار
 

با اين كه در افواه شايع است كه در حقوق اسلامي تنها عنصر مصئوليت ، فعل زيانبار است و هرگونه فعل زيانبار مسئوليت ايجاد مي كند چه اگر اين گونه اعمال از ناحيه صغير غير مميز و مجنون هم صادر شود، مسئوليت آور است اما با كمي دقت در مساله ومطالعه آراء و نظرات فقها و حقوقدانان اسلامي ملاحظه مي كنيم كه عنصر غير قانوني بودن عمل زيانبار هم مورد توجه آنان قرار گرفته است. فقيهان اسلام براي بيان مقوصد در اين زمينه از واژه تعدي و اعتدا و مشتقات آن استفاده كرده اند. تعدي و اعتدا و عدوان در لغت به معني ظلم ، تجاوز از حد، تجاوز كردن و گذشتن از جائي به جاي ديگر، ستم و زورآوري ، سخت گيري و تجاوز چيزي به غير خودش آمده است. فقه هم از معني لغوي دور نيفتاده و از اين واژه در معني تجاوز( به معني اعم كلمه ) استفاده كرده است. همچنين اين واژه در معاني غصب ، تجاوز در چيري بدون اذن مالك ، اتلاف مال ، انجام كاري بدون اذن شرعي ، تجاوز از حدمماذون و .... به كار رفته است و گاهي هم اين واژه را به جاي تقصير به كار مي برند و آن زماني است كه كسي از شيوه متعارف در جائي كه شايسته و سزاوار آن است تجاوز كند، براي مثال مي گويند: او به خاطر تقصيرش در فلان كار متعدي است در نتيجه تعدي يا عتدا در اين معني در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصير، اهمال ، تفريط و عدم تحرزمي گردد.

دو نظريه پيرامون تعدي
 

به عقيده برخي از نويسندگان در ضرر موجب ضمان شرط نيست كه ايجاد كننده ضرر متعدي و متجاوز باشد يا از كار ممنوعي سرپيچي كرده باشد بلكه بر وارد كننده ضرر لازم است كه آن را جبران نمايد خواه با تجاوز از آن كار با انجام داده باشد يا نه 0البته مشروط بر اينكه در انجام آن كار از نظر شرعي ماذون نباشد بنابراين اگر صغير مميز يا غير مميز يا مجنون مال ديگري را تلف كند مسئوليت شخصي دارد و بايد آن ار از مال خويش جبران نمايد و همين طور است اگر شخص خوابيده اي بغلتد و بر روي مال ديگري بيفتد و آن را تلف كند ضامن است .
در تمامي اين حالات فرقي نمي كند كه اتلاف مالي ديگري از روي عمد باشد يا خطا يا شخص متخلف عامل باشد يا جاهل ، آگاه باشد يا فراموشكار، حتي برخي از فقيهان تا اندازه اي در اجراي اين حكم به صورت ظاهر مساله توجه كرده اند كه كودك نوزاد را هم ، اگر در هنگام تولد بر روي مال ديگري بيفتد و به آن آسيبي برساند، ضامن دانسته اند و همين طو راست شخص صرعي و .... .
اما به نظر مي رسد كه در اين تحليل اشتباهي رخ داده است زيرا هرگاه منظور از تجاوز و عدودن ماذون نبودن از طرف شارع باشد يا به سخن ديگر تجاوز از مقررات در مفهوم وسيع خود مورد نظر باشد، اتلاف و تسبيب با همديگر فرقي ندارند، در اتلاف هم اگر كسي با مجوز اقنوني (اذن شرعي يا مالكي ) مال ديگري را تلف كند، ضامن نمي باشد. اين اشتباه در تحليل برخي از شارحان (المجله ) نيز ديده مي شود چه در تفسير برخي از مواد اين قانون بر پايه بودن ضرر براي مسئوليت تاكيد شده است و در تفسير ماده 91 مجله كه مقرر ميدارد: (الجواز شرعي ينافي الضمان (يعني جواز شرعي با ضمان و مسئوليت منافات دارد.) گفته اند: (مناط تضمني همانا تحقق ضرر است پس هر كس ضرري را در مال ديگري ايجاد كند ضامن است خواه در ايجاد آن ضرر متجاوز باشد يا غير متجاوز و اين در صورتي است كه وقوع ضرر به صورت مباشرتي (مستقيم ) باشد) چنانكه گذشت اين تفسير اشتباهاست و بايد هماهنگ با عقيده برخي از فقيهان معتقد بودكه : تعدي يعني عدم اذن شرعي يا مالكي در تمامي اسباب ضمان ( حتي در اتلاف به مباشرت )، شرط(مسئوليت ) است .
البته ماه 93 مجلسه در مساله تسبيب ، مسئوليت را زماني مستقر مي داند كه تعدي صورت گرفته باشد. به ظاهر در اين مسئله مخالفي وجود ندارد و در توجيه آن جمعي گفته اند: ( اگر ضرر به تسبيب ايجاد شده باشد براي لزوم استقرار مسئوليت شرط است كه فعل مسبب به صورت تجاوز باشد زيرا مباشر قوي تر از سبب است بنابراين براي نسبت دادن ضرر به مسبب آن لازم است كه فعل اول (فعل مسبب ) از روي تعدي (تجاوز صورت گرفته باشد.
اين نويسندگان براي توجيه اين مطلب با آوردن چندمثال چنين نتيجه مي گيرند كه : (اساس ضمان در مباشرت دو چيز است : يكي فعل و ديگري ضرر ناشي از آن ، اما اساس مسئوليت در تسبيب سه چيز است : فعل ، ضرر و تجاوز.
علت تفكيك اين است كه مباشر، با عمل خود بدون ايجاد فاصله ، متصل و مرتبط است وترديدي نيست كه رابطه اش با ضرر قوي است وبه تنهائي براي ايجاد مسئوليت كافي است اما ارتباط نسبيب بر عكس مباشرت ، ضعيف و از عمل دور است بنابراين به عنصر تجاوز، از اين جهت نيازمند است كه او را تقويت نمايد و فعل را به او به صورت ملموسي نزديك ومتصل كند.

توجيه ديگر
 

توجيه ديگر تفكيك حكم مباشرت و تسبيب در اين است كه در مباشرت به روشني ، سببيت فعل براي ايجاد ضرر، بدون نياز به فاعل آن و قصدش ، محرز است بنابراين المز است كه مباشر ضامن جبران زيانها باشد زيرا او همان كسي است كه ضرر را ايجاد كرده است و نسبت دادن ضرر به وي صحيح مي باشد اما در تسبيت آن چنان ظهوري براي سببيت فعل براي ايجاد ضرر نمي باشد زيرا فعل ديگري كه ضرر را ايجاد كرده ، بين سبب و ضرر فاصله انداخته است و ضرر هم از فعل مسبب فاصله گرفته است. پس هرچه نسبت دادن ضرب به سبب دور شود سببيت سبب ، خفيف و ضعيف مي گردد. بنابراين سزاوار نيست كه چنين سببي اساسي و مبناي الزام صاحب آن بر مسئوليت باشد. در اين صورت اگر به طور عادي و متعارف ضرر به او نسبت داده شود و آنچنان فعلي هم از نظر شرعي ممنوع نباشد، چه حق انجام دادن آن فعل را داشته است ، نسبت دادن مسئوليت بر او صحيح نمي باشد، پس لازم است كه : آن فعل ممنوع باشد تا دليل روشني بر تجاوز فاعل آن شود ومسئوليت در اين صورت از موجبات ممنوع بودن او بوده واز تبعات دفع اضراري كه به وسيله آن (تجاوز) صورت گرفته است مي باشد

نتيجه : تجاوز پايه عنصر قانوني و شرط تحقق آن است.
 

با وجود تلاش نويسندگان موصوف اگرچه در پاره اي از مسائل نحوه استدلال آنان پسنديده است اما نتيجه گيري ايشان با متون اسلامي و ساير مقررات واصول كلي سازگار نيست زيرا در مساله اتلاف به مباشرت نيز اگر اذن شرعي دركار باشد هيچگونه مسئوليت ايجاد نمي گردد و هيچ فرقي بين اتلاف به مباشرت و تسبيب در اين مساله نمي باشد بنابراين غير قانوني بودن فعل درتمامي مسايل وموضوعات حتي در مورد صغير مميز و غير مميز لازم است وگرنه براي مثال اگر صغير غير مميز يا مجنوني كاري انجام دهد كه آن كار از نظرشرعي ذاتا\" يا با در نظر گرفتن يك انسان متعارف خلاف قانون درمعناي عام كلمه محسوب نشود، ولي اگر زياني از اين طريق به ديگران برسد، صغير يا مجنون مسيوليت نخواهد داشت چرا كه شخص محجور هم : (در صورتي مسئول است كه عمل او نامشروع باشد اين عدم مشروعيت در مورد صغير مميز به معني تقصير است اما در مورد صغير غير مميز و مجنون بدين معني است كه عمل ذاتا\" و نوعا\" نامشروع و قابل سرزنش باشد.
بنابراين با اينكه در مساله عنصر معنوي بين اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبيب قابل به تفكيك شديم وعنصر معنوي را فقط درمورد تسبيب شرط تحقق تقصير دانستيم (البته با معيار نوعي ) اما درمورد عنصر قانوني تقصير بايد بگوئيم كه هم در مورد اتلاف به مباشرت و هم در مورد اتلاف به تسبيب غير قانوني بودن عمل در معناي عام كلمه از عناصر تشكيل دهنده تقصير است و بدون تحقق آن تقصير صورت نمي پذيرد.
منبع:www.lawnet.ir